Hoje em dia, grande parte das pessoas físicas e jurídicas optam por contratar um profissional que apresente a eles um planejamento tributário efetivo. A partir dessa análise e planejamento, realizados em consonância com as diretrizes da empresa, tem-se uma considerável diminuição da carga tributária.
Na tentativa de pagar menos tributos, muitas pessoas e empresas acabam por fazer um planejamento tributário que envolve a prática de elisões fiscais, inclusive, por meio da omissão do fator gerador do tributo, .
Acreditando que muitas empresas estavam fazendo essa estratégia de maneira abusiva, foi editada a Lei Complementar nº 104, de 2001, que, em seu artigo primeiro, faz menção a uma edição do Código Tributário Nacional, acrescentando a previsão de que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
Isso significa que o fisco irá exigir o recolhimento de tributo sobre o fato gerador que efetivamente ocorreu, mas foi supostamente escondido pelos contribuintes. Seguindo o projeto de lei que instituiu esse artigo, essa seria uma forma de combater “procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”.
Considerando que esse dispositivo fere ditames constitucionais, a Confederação Nacional do Comércio (CNC) propôs a ADI 2446 na tentativa de ter sua inconstitucionalidade declarada, afirmando que essa norma “autoriza a realização de medidas que permitem a fiscalização discricionária e descriteriosa de contribuintes, devassando a intimidade e vida privada das pessoas, sendo que facultou-se ao livre arbítrio da autoridade administrativa eleger situações como ilegais para tributá-Ias.”
De fato, esse dispositivo autoriza que o Fisco tenha livre arbítrio para interpretar documentos comprobatórios juntados pelo próprio realizador da atividade econômica, abrindo portas para um debate pertinente. Afinal, teme-se que o agente fiscalizador venha a desconsiderar formas jurídicas legais adotadas pelo contribuinte para revestir os seus atos comerciais e econômicos. Ainda, acredita-se que o Fisco irá tender a interpretar como se tivesse sido praticado outros atos ou negócios que gerariam uma quantidade maior de imposto. Nesse sentido, as empresas que são representadas pela CNC, afirmam que sentirão uma certa insegurança com essa liberalidade de interpretação.
Ainda assim, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram, por maioria, improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora Ministra Carmem Lúcia, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Nesses termos, foi declarada a constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada a combater planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco. O julgamento final da demanda foi disponibilizado ainda hoje na plataforma do STF.
Para a Relatora,a referida norma busca conferir “máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária”. A ministra ressalta ainda que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
Portanto, restam aos contribuintes o trabalho de esclarecer todas as questões levantadas pelo Fisco e se organizarem para a realização de um planejamento tributário cada vez mais aprofundado, deixando clara a interpretação de situações de incidência ou não de fatos geradores.
