O tema em debate, é resultado do entendimento de dois temas, quais sejam: a dissolução irregular da sociedade e a criminalização do inadimplemento do ICMS.
Com relação à dissolução irregular da sociedade, a mesma encontra-se positivada na Súmula 435 do STJ, que dispõe: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’
Somado à redação da Súmula 435, tem-se o disposto no artigo art. 1.033 do Código Civil (CC), que sedimenta as hipóteses de ocorrência de dissolução nos incisos I a V.
Em se tratando de dissolução de empresa, algumas pessoas são levadas a erro, ao achar que a falência seria uma hipótese de dissolução irregular, quando na verdade a mesma se trata de hipótese de dissolução regular da sociedade e não enseja por si só o redirecionamento da execução (AgRg no Ag 700638/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 279).
Superada a questão de quando ocorre a dissolução irregular, é de suma importância, tratarmos sobre a criminalização do inadimplemento do ICMS.
De modo geral, é perceptível que nos últimos anos os crimes de colarinho branco passaram a ser combatidos de forma mais intensa pelos órgãos fiscais, investigativos e consequentemente pelo poder judiciário, este passando a criminalizar determinadas condutas, cujo o fito é lesar dolosamente erário.
A criminalização quanto ao inadimplemento do ICMS passou a ficar em evidência a partir do julgamento do RHC 163334, no qual foi formada maioria no sentido de criminalizar o contribuinte que de forma intencional declara o ICMS, mas deixa de recolhe-lo no prazo estabelecido em lei.
No que tange a referida conduta, os ministros entenderam se tratar de apropriação indébita tributária, cuja conduta delituosa encontra-se descrita no art. 2º, inciso II da Lei 8.137, qual seja: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”
Ao proferir seu voto, o ministro relator Roberto Barroso, especificou que a conduta objeto da criminalização pela inadimplência do ICMS diz respeito à conduta dolosa, sendo esta caraterizada pela consciência e a vontade explicita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.
No referido julgado ficou estabelecido a tese de que o contribuinte que de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço pratica crime contra a ordem tributária capitulado no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
Logo, a criminalização referente ao pagamento do ICMS, ocorrerá quando o mesmo tem como objetivo obstaculizar, dificultar, tornar ao máximo oneroso e dispendioso para o ente federativo conseguir o recolhimento do ICMS, bem como, ocorrerá nos casos de dissolução irregular da sociedade.
No que tange a criminalização pelo inadimplemento do ICMS no âmbito da dissolução irregular da empresa, é importante rememorar o disposto na Sumula 435 do STJ cuja mesma responsabiliza o sócio-gerente pela dissolução irregular, uma vez que permite o redirecionamento da execução fiscal contra o mesmo, e este responderá pelo crime de apropriação indébita, em caso de inadimplemento de ICMS.
Mas como se dará esse redirecionamento e essa consequente responsabilização?
Existem alguns julgados do STJ (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1.394.554/RJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 5.251/MS e Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 262.317/SP) dos quais se depreende o entendido de que a execução fiscal poderá ser redirecionada ao sócio ou terceiro não sócio da época do fato gerador da obrigação tributária e que praticaram atos com excessos de poderes ou infração à lei, ao contrato social da sociedade ou aos estatutos dela e que deram causa à sua posterior dissolução irregular.
Como se vê, não apenas os sócios-gerentes à época da dissolução, mas também os sócios gerentes que deram causa à dissolução serão responsáveis pelo crime de apropriação de indébita em caso de inadimplemento de ICMS.
Ou seja, nas hipótese de dissoução irregular, ocorrendo o redirecionamento da execução fiscal para o(s) sócio(s) ou terceiro(s) responsáveis, poderão estes também serem responsabilizados pelo crime de apropriação indébita, em caso de inadimplemento do ICMS.
Do tema acima analisado, resta cristalina a mudança de postura dos tribunais pátrios no que tange a criminalizar o inadimplemento do ICMS, uma vez que tal entendimento passou a ser adotado com o único objetivo, de aumentar a arrecadação dos cofres públicos em detrimento do estrangulamento do empresariado, uma vez que a criminalização do não pagamento do ICMS da forma como posta pela jurisprudência pátria, implica em ignorar os períodos de crise e dificuldades econômicas e de gestão enfrentados pelos empresários, que podem vir a inviabilizar o pagamento de tributos, sem que reste caracterizado dolo em tal conduta.
